Che fare se non mi pagano l’affitto?

Posted on : 24-06-2017 | By : admin | In : Attualità e Società, feed

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Ho dato in locazione tramite agenzia il mio appartamento a una signora che, dopo un po’, non mi ha più pagato il canone. Dice che lo farà ma ne dubito. Che fare?

In caso di mancato pagamento dei canoni di locazione il lettore ha, principalmente, due possibilità:

  • può chiedere che un giudice intimi lo sfratto, al fine di risolvere il contratto ed ottenere nuovamente la disponibilità dell’immobile;
  • può presentare un ricorso per decreto ingiuntivo, chiedendo che venga intimato alla signora il pagamento di quanto gli deve.

In entrambi i casi sarà necessaria l’assistenza di un legale.

Visti i timori del lettore, la soluzione migliore sia quella di risolvere il contratto e cercare un inquilino che possa garantirgli con più sicurezza il pagamento del canone.

A tal fine, si consiglia di procedere subito con l’azione tesa allo sfratto, poiché nel caso di locazione ad uso abitativo come quello nel caso di specie, dovrà attendere parecchi mesi prima di ottenere qualsivoglia data di rilascio su ordine del giudice, a maggior ragione se l’attuale inquilino ha figli minorenni.

Articolo tratto da una consulenza dell’avv. Alessandro Dini

La legittimazione ad agire del condomino

Posted on : 24-06-2017 | By : admin | In : Attualità e Società, feed

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tribunale-palazzo di giustizia

La legittimazione a rappresentare in causa il condominio dell’amministratore e del singolo condomino.

I singoli condòmini sono legittimati ad intervenire ed a proporre impugnazioni nelle liti nelle quali l’amministratore stia in giudizio per il condominio. Nei casi di tali interventi ed impugnazioni, la rappresentanza dell’amministratore del condominio si restringe a quei condòmini non costituitisi nel giudizio [1]. La peculiare natura del condominio comporta comunque che l’iniziativa giudiziaria di quest’ultimo a tutela di un diritto comune dei condòmini non priva i medesimi del potere di agire personalmente a difesa di quel diritto nell’esercizio di una forma di rappresentanza reciproca atta ad attribuire a ciascuno una legittimazione sostituiva scaturente dal fatto che ogni singolo condomino non può tutelare il proprio diritto senza necessariamente e contemporaneamente difendere i diritti degli altri condòmini.

Il condomino che interviene è parte originale

Pertanto, il condomino che interviene personalmente nel processo promosso dall’amministratore per far valere diritti della collettività condominiale non è un terzo che si intromette in una vertenza fra estranei ma è una delle parti originarie determinatasi a far valere direttamente le proprie ragioni, sicché, ove tale intervento sia stato spiegato in grado di appello, non possono trovare applicazione i principi propri dell’intervento dei terzi in quel grado fissati nell’articolo 344 c.p.c. [2]. I condòmini, i quali non hanno personalmente partecipato al giudizio di primo grado siccome rappresentati nel processo dall’amministratore del condominio, possono proporre impugnazione in luogo dell’amministratore, presente nel giudizio di primo grado, ma non appellante. Non sussistono, infatti, impedimenti a che i singoli condòmini, i quali in primo grado hanno partecipato al giudizio siccome rappresentati dall’amministratore, propongano personalmente l’impugnazione, se l’amministratore non impugna [3].

In tema di condominio, l’attribuzione, in determinate materie, all’amministratore della legittimazione ad agire in nome del condominio non priva i singoli condòmini del potere di agire a difesa dei propri diritti esclusivi o dei diritti comuni. Tuttavia, la legittimazione del singolo condomino ad agire per la tutela di un proprio diritto esclusivo non comporta la legittimazione ad agire per la tutela di analoghi diritti esclusivi degli altri condòmini [4].

Ogni partecipante al condominio è titolare della facoltà di agire anche da solo e individualmente a difesa dei diritti comuni inerenti al fabbricato condominiale ed alle sue componenti [5].

Impugnativa della delibera di nomina dell’amministratore

La legittimazione all’impugnativa della delibera di nomina dell’amministratore spetta esclusivamente all’amministratore  con  esclusione della possibilità di  impugnativa da parte del singolo condomino, perché trattasi di  delibera  avente la finalità di assicurare la gestione del servizio comune intesa in senso strumentale. Per cui tali delibere tendono a soddisfare soltanto esigenze collettive della gestione stessa, senza attinenza all’interesse esclusivo di uno o più partecipanti, per cui manca la legittimazione ad agire in capo ai singoli condomini [6].

Posso usare il congedo retribuito per motivi personali?

Posted on : 24-06-2017 | By : admin | In : Attualità e Società, feed

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Ho richiesto di assentarmi dal lavoro per motivi personali con il congedo straordinario per assistenza. Devo restare per forza in casa per tutto il periodo del congedo o posso assentarmi?

Al fine di poter rispondere al quesito è bene richiamare la normativa vigente in materia di congedi straordinari retribuiti [1].

La legge prevede il diritto al congedo straordinario in favore di genitori di persone disabili al fine di assistere i figli colpiti da patologie. Lo stesso diritto viene riconosciuto ai lavoratori conviventi con fratelli o sorelle affetti da handicap grave purché entrambi i genitori siano scomparsi.

Attualmente i soggetti che possono fruire dei permessi e del congedo straordinario sono nell’ordine:

  • il coniuge della persona affetta da grave handicap;
  • nel caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, il diritto a fruire del congedo spetta al padre o alla madre, anche adottivi, del portatore di handicap;
  • nel caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre, anche adottivi, il diritto è riconosciuto ad uno dei figli della persona da assistere purché convivente con quest’ultima;
  • nel caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei figli conviventi, il diritto spetta ad uno dei fratelli o sorelle conviventi.

Più nel dettaglio, per “mancanza” di uno dei familiari indicati nell’elenco richiamato si intende qualunque situazione di assenza, naturale o giuridica, continuativa ed adeguatamente accertata dall’autorità giudiziaria o da altra pubblica autorità. Si pensi, ad esempio, all’ipotesi di separazione personale dei coniugi o al caso di abbandono del familiare.

Per “patologie invalidanti” s’intende la condizione di handicap grave [2] e le patologie acute o croniche che determinano temporanea o permanente riduzione o perdita dell’autonomia personale, ivi incluse le affezioni croniche di natura congenita, reumatica, neoplastica, infettiva, dismetabolica, post-traumatica, neurologica, neuromuscolare, psichiatrica, derivanti da dipendenze, a carattere evolutivo o soggette a riacutizzazioni periodiche; le patologie acute o croniche che richiedono assistenza continuativa o frequenti monitoraggi clinici, ematochimici e strumentali; ed infine le patologie acute o croniche che richiedono la partecipazione attiva del familiare nel trattamento sanitario.

Quanto al concetto di “convivenza”, è necessario che sia il disabile che il soggetto che lo assiste abbiano la residenza nello stesso Comune, riferita allo stesso indirizzo: stesso numero civico anche se interni diversi.

È bene, inoltre, ricordare che per poter usufruire del congedo straordinario la persona da assistere non deve essere ricoverata in una struttura sanitaria o assistenziale a tempo pieno, mentre il diritto è riconosciuto anche nel caso di ricovero parziale. In ultimo, il congedo in esame ha una durata massima di 24 mesi i quali possono essere fruiti anche in maniera frazionata.

Ai sensi del Ccnl Commercio la disciplina appena richiamata si applica ai lavoratori dipendenti che operano nel settore del commercio.

Fatta questa debita premessa e passando adesso al quesito posto e, cioè, se il lavoratore beneficiario del congedo straordinario retribuito può assentarsi dall’abitazione anche per minima parte della giornata per interessi personali non legati alla cura del disabile, è bene ricordare che la più recente giurisprudenza di legittimità adotta una posizione molto rigida sul punto. La Corte di Cassazione, infatti, riconosce la legittimità del licenziamento disciplinare nei confronti del lavoratore che abbia utilizzato anche solo una parte delle ore di permesso per soddisfare interessi meramente personali. E ciò perché un simile comportamento integra un abuso del diritto che viene considerato particolarmente odioso e grave in quanto si ripercuote sull’elemento fiduciario che connota il rapporto di lavoro ed è idoneo a porre in dubbio la futura correttezza dell’adempimento in quanto sintomatica di certo atteggiarsi del lavoratore rispetto agli obblighi assunti [3]. In altre parole la Suprema Corte condanna non solo il comportamento del lavoratore che chiede un permesso 104 per soddisfare interessi esclusivamente personali (ad esempio, per trascorrere un weekend lungo in vacanza), ma anche la condotta di chi utilizza anche solo poche ore del permesso per motivi diversi da quelli di natura assistenziale (ad esempio per andare a fare shopping oppure per trascorrere la serata con amici in un locale pubblico). E ciò vale anche se la maggior parte delle ore del permesso è stata dedicata all’assistenza della persona affetta dalla disabilità.

Diverso è, invece, il ragionamento nel caso in cui il permesso venga utilizzato per perseguire una finalità mista cioè per soddisfare contemporaneamente sia l’interesse dell’assistito sia quello del lavoratore. Si pensi, ad esempio, al caso in cui il lavoratore esca per acquistare medicinali o per fare la spesa non solo per il proprio familiare ma anche per sé stesso. In quest’ultimo caso, nonostante il silenzio legislativo, la ragionevolezza impone di considerare la condotta del lavoratore legittima poiché l’assistenza dell’invalido implica non solo il soccorso materiale e morale, ma anche il compimento di tutte quelle attività quotidiane necessarie alla sopravvivenza e ad una vita dignitosa del disabile.

Non vi è alcun dubbio che quanto previsto dalla giurisprudenza in tema di permessi si estenda anche al congedo straordinario stante la medesima natura delle due figure esaminate.

In conclusione il consiglio che si dà alla lettrice è di utilizzare il tempo del congedo richiesto con attenzione facendo in modo che i suoi allontanamenti dall’abitazione familiare siano finalizzati a soddisfare contemporaneamente sia l’interesse all’assistenza di sua madre sia eventuali suoi interessi personali.

Articolo tratto da una consulenza dell’avv. Giovanna Pangallo

Condominio in causa: la sostituzione dell’amministratore

Posted on : 24-06-2017 | By : admin | In : Attualità e Società, feed

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La rappresentanza attiva e passiva dell’amministratore di condominio: cosa succede al giudizio in caso di sostituzione dell’amministratore con uno nuovo.

L’amministratore può agire in giudizio e proporre impugnazioni, nell’ambito delle attribuzioni conferitegli dall’articolo 1130 c.c., anche senza apposita autorizzazione, e tale potere perdura anche nel caso di cessazione dalla carica, fino alla sostituzione; la cessazione del rapporto di rappresentanza per sostituzione dell’amministratore diviene rilevante durante il corso del giudizio in quanto l’evento sia notificato alle altre parti dal procuratore costituito. In mancanza di tale notifica, tale qualità si presume, se non ritualmente contestata dalla controparte, nel qual caso occorre produrre tempestivamente in giudizio la relativa prova [1].

L’amministratore apparente

Ai sensi dell’articolo 1131 c.c., il terzo che vuol far valere in giudizio un diritto nei confronti del condominio ha l’onere di chiamare in giudizio colui che ne ha la rappresentanza sostanziale secondo la delibera dell’assemblea dei condòmini e, pertanto, non può tener conto di risultanze derivanti da documenti diversi dal relativo verbale: ciò in quanto il principio dell’apparenza del diritto è inapplicabile alla rappresentanza nel processo, essendo in quest’ultimo escluso sia il mandato tacito, sia l’utile gestione. Ne deriva che la notifica di un atto processuale ad un soggetto che non sia stato nominato amministratore del condominio è giuridicamente inesistente, mancando il presupposto della sua legittimazione processuale. La legittimazione ad agire dell’amministratore del condominio nel caso di azioni reali concernenti l’esistenza, il contenuto o l’estensione dei diritti spettanti ai singoli condòmini in virtù dei rispettivi acquisti — diritti che restano nell’esclusiva disponibilità dei titolari — può trovare fondamento soltanto nel mandato conferito all’amministratore da ciascuno dei partecipanti e non nel meccanismo deliberativo dell’assemblea condominiale, ad eccezione delle equivalenti ipotesi di una unanime positiva deliberazione di tutti i condòmini [1].

Contributi: se il datore non li versa non aumenta la pensione?

Posted on : 24-06-2017 | By : admin | In : Attualità e Società, feed

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Mia madre ha firmato una conciliazione monocratica su proposta del datore di lavoro che non le ha versato i contributi. È vero che finchè il datore non versa non ha diritto a nessun aumento pensionistico?

Di norma, in caso di raggiungimento di un accordo in sede di conciliazione monocratica, la Direzione Territoriale del lavoro deve trasmettere gli atti all’Inps affinché quest’ultimo verifichi l’effettivo pagamento da parte del datore di lavoro degli oneri contributivi. In altri termini, per legge dovrebbe esserci un collegamento tra la Direzione Territoriale del lavoro e l’Inps, che quindi dovrebbe provvedere autonomamente al recupero dei contributi che risultino dovuti. Ciononostante, si consiglia alla lettrice di fare inviare a sua madre comunque una missiva all’Istituto previdenziale, nella quale fare presente all’Inps che dalla conciliazione sottoscritta (della quale sarebbe opportuno allegare copia) emerge la debenza di alcuni contributi previdenziali, invitando l’Istituto a provvedere al loro recupero e ammonendolo che, qualora gli stessi andassero prescritti, lo stesso sarà ritenuto responsabile del danno pensionistico così cagionato. Nella stessa missiva si consiglia di chiedere altresì immediatamente l’accredito dei contributi, atteso che deve ritenersi pienamente operante il principio di automaticità delle prestazioni (fin quando i contributi non siano prescritti) e che, quindi, i contributi devono essere accreditati alla madre anche in caso di mancato pagamento del datore di lavoro. Infine, qualora non l’abbia già fatto, deve richiedere anche, con apposita domanda, il supplemento di pensione.

Articolo tratto da una consulenza dell’avv. Massimo Cundari

Spese processuali: si sospendono col ricorso in Cassazione?

Posted on : 24-06-2017 | By : admin | In : Attualità e Società, feed

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Sono stato condannato alle spese processuali. Quelle del 1° grado le ho pagate subito dopo la sentenza appellata perché provvisoriamente esecutive; quelle d’appello possono essere sospese se faccio ricorso in Cassazione?

Purtroppo no, il semplice ricorso in Cassazione non sospende l’esecuzione della sentenza [1].

La legge prevede, altresì, la possibilità che la sospensione venga espressamente richiesta allo stesso giudice che ha emanato la sentenza, ma il presupposto per accordare detta sospensione dell’efficacia è la presenza di un danno grave ed irreparabile. Da quanto riferito dal lettore, però, non si è in grado di dirgli se detto presupposto sussiste nel caso di specie.

Articolo tratto da una consulenza dell’avv. Alessandro Dini

Come impugnare una delibera dell’assemblea di condominio

Posted on : 24-06-2017 | By : admin | In : Attualità e Società, feed

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Riunioni di condominio: come si contestano le decisioni dell’assemblea nulle e annullabili; la mediazione e il ricorso in tribunale. 

Le deliberazioni prese dall’assemblea sono obbligatorie per tutti i condòmini. Contro le deliberazioni contrarie alla legge o al regolamento di condominio ogni condomino dissenziente, astenuto o assente può adire l’autorità giudiziaria chiedendone l’annullamento nel termine perentorio di trenta giorni, che decorre dalla data della deliberazione per i dissenzienti o astenuti e dalla data di comunicazione della deliberazione per gli assenti.

È quanto prevede il nuovo secondo comma dell’articolo 1137 c.c., come modificato  dalla  legge  di  riforma  del  condominio  (L.  220/2012),  che  riconosce espressamente la possibilità di impugnare le delibere assembleari ai condòmini assenti, dissenzienti o astenuti, mentre in precedenza la legge prevedeva espressamente tale facoltà solo in favore dei condòmini dissenzienti.

È prevista, inoltre, una duplice decorrenza dei termini per impugnare, a seconda che il condòmino abbia partecipato o meno all’assemblea che ha approvato la delibera che si intende impugnare.

Rispetto all’originaria formulazione, inoltre, il nuovo articolo 1137 c.c. menziona espressamente la possibilità di chiedere l’annullamento della delibera impugnata.

L’azione di annullamento non sospende l’esecuzione della deliberazione, salvo che la sospensione sia ordinata dall’autorità giudiziaria.

Il nuovo testo dell’articolo 1137 c.c., inoltre, prevede che l’istanza per ottenere la sospensione che sia stata proposta prima dell’inizio della causa di merito non sospende l’efficacia della delibera nè interrompe il termine per la proposizione dell’impugnazione della stessa.

La violazione di legge

Mentre i casi di annullamento sono espressamente disciplinati dal codice, quelli di nullità non sono indicati ed occorre rifarsi ai principi che regolano la nullità del negozio giuridico.

Si ha violazione di legge quando non vengono osservate le norme procedi- mentali prescritte per l’adozione delle delibere assembleari.

Si pensi, ad esempio, a quanto prescritto dal nuovo articolo 66 disp att.    c.c., per il quale: «L’avviso di convocazione, contenente specifica indicazione dell’ordine del giorno, deve essere comunicato almeno cinque giorni prima della data fissata per l’adunanza in prima convocazione, a mezzo di posta raccomandata, posta elettronica certificata, fax o tramite consegna a mano, e deve contenere l’indicazione del luogo e dell’ora della riunione. In caso di omessa, tardiva o incompleta convocazione degli aventi diritto, la deliberazione assembleare è annullabile ai sensi dell’articolo 1137 del codice su istanza dei dissenzienti o assenti perché non ritualmente convocati.

L’assemblea in seconda convocazione non può tenersi nel medesimo giorno solare della prima.

L’amministratore ha facoltà di fissare più riunioni consecutive in modo da assicurare lo svolgimento dell’assemblea in termini brevi, convocando gli aventi diritto con un unico avviso nel quale sono indicate le ulteriori date ed ore di eventuale prosecuzione dell’assemblea validamente costituitasi».

La violazione di tali norme procedimentali determina la possibile annullabilità della delibera assembleare.

Vi è subito da dire che, fino ad oggi, si ammetteva l’impugnativa di un singolo condòmino anche quando il vizio relativo alla mancata convocazione di un condomino si era verificato nei confronti di altro  condomino.

A seguito della riforma, invece, che ritiene il deliberato annullabile in caso di omessa, tardiva o incompleta convocazione su istanza dei dissenzienti o degli assenti perché non ritualmente convocati, appare che, contrariamente a prima, tale vizio possa essere eccepito solo da coloro nei confronti dei quali tale vizio si è effettivamente verificato.

Le deliberazioni nulle sono impugnabili in ogni tempo da chiunque vi abbia interesse (quindi anche dal condomino che abbia partecipato con il suo voto  favorevole  alla  formazione  della  delibera  impugnata).  Sono  tali  quelle che sono state prese fuori dei poteri dell’assemblea ovvero per le deliberazioni con oggetto impossibile, illecito o indeterminato. Sono inoltre inefficaci, e come tali attaccabili in ogni tempo, dai soli condòmini che ne risentono pregiudizio e non vi hanno aderito (nullità relativa), le deliberazioni che violano o ledono i diritti di alcuni o anche di un solo condomino sulle cose o sui servizi comuni o ne rendano difficile l’esercizio o lo disturbino sensibilmente.

La dottrina individua, altresì, ulteriori stati viziati della delibera, quali l’eccesso di potere — allorquando la delibera stessa, ancorché non nulla, né inefficace, sia gravemente pregiudizievole alle cose o ai servizi comuni — e l’incompetenza, quando l’assemblea non ha il potere di decidere (si pensi ad una decisione per lavori alla facciata presa in sede di supercondominio quando invece essa spetta alle assemblee dei singoli fabbricati).

L’impugnazione del condomino che ha votato la delibera nulla

Il condomino il quale abbia partecipato all’assemblea, anche se abbia espresso voto conforme alla deliberazione che si assume nulla, è legittimato a far valere la nullità solo che alleghi e dimostri di avervi interesse; cioè dimostri che la deliberazione, se non annullata, gli arrechi un qualche apprezzabile pregiudizio: da una parte, infatti, il principio di cui all’articolo 1421 c.c., secondo cui la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse non risulta derogato dalle norme in tema di comunione o di condominio; dall’altra,  la regola per la quale chi ha dato causa ad una nullità non può farla valere (articolo 157 c.p.c.) è propria della materia processuale, ma è estranea   alla materia sostanziale, dove l’azione è concessa anche a chi abbia partecipato alla stipulazione di un atto nullo [1].

Il condomino che abbia partecipato, con il suo voto favorevole, alla formazione di detta delibera, può quindi impugnarla salvo che con tale voto egli si sia assunto o abbia riconosciuto una sua personale obbligazione [2].

La nullità della delibera che incida su diritti inviolabili di un condominio

È affetta da nullità e quindi sottratta al termine di impugnazione previsto dall’articolo 1137 c.c. la deliberazione dell’assemblea condominiale che incida sui diritti individuali di un condominio, come quella che ponga a suo    totale carico le spese del legale del condominio per una procedura iniziata contro di lui, in mancanza di una sentenza che ne sancisca la soccombenza, e detta nullità, a norma dell’articolo 1421 c.c., può essere fatta valere dallo stesso condomino che abbia partecipato all’assemblea ancorché abbia espresso voto favorevole alla deliberazione, ove con tale voto non si esprima l’assunzione o il riconoscimento di una sua obbligazione [3].

Quanto all’onere della prova, incombe sul condomino, che chieda l’accertamento dell’invalidità dell’assemblea condominiale, la prova del vizio di costituzione dell’assemblea deliberante, posto a fondamento della pretesa [4].

L’onere della prova della invalidità

Qualora il condomino agisca per far valere l’invalidità di una delibera assembleare, incombe, invece, sul condominio convenuto l’onere di provare che tutti i condòmini sono stati tempestivamente avvisati della convocazione, quale presupposto per la regolare costituzione dell’assemblea, mentre resta a carico dell’istante la dimostrazione degli eventuali vizi inerenti alla formazione della volontà dell’assemblea medesima [5].

Atto introduttivo dell’impugnazione: ricorso o citazione?

Prima della riforma, per un primo indirizzo, in tema di condominio di edifici, la tempestività dell’impugnazione delle deliberazioni dell’assemblea dei condòmini, che  a norma dell’articolo 1137 c.c. deve essere proposta con ricorso nel termine di trenta giorni dalla data della deliberazione stessa, andava riscontrata con riguardo alla data del deposito del ricorso e non a quella della sua notificazione. Sul punto la Suprema Corte aveva, poi, ritenuto che l’impugnativa potesse avvenire anche con citazione purché la notifica al destinatario fosse effettuata nei trenta giorni (dal verbale se il condomino era presente, ovvero dalla comunicazione dello stesso se assente).

Era, quindi, pacifico che, se anche il codice civile prevedesse la forma del ricorso, l’impugnativa della delibera assembleare potesse avvenire indifferentemente con ricorso o con citazione, e che, in questa ultima ipotesi, ai fini del rispetto del termine di cui all’articolo 1137 c.c. (trenta giorni) occorreva tenere conto della sola data di notificazione dell’atto introduttivo del giudizio anziché di quella successiva del deposito in cancelleria (iscrizione a ruolo della causa) [6], mentre nel caso di ricorso era il deposito che doveva avvenire nei 30 giorni di cui all’art.  1137  c.c.

Successivamente, a fare chiarezza, è intervenuta la Corte di Cassazione che, a Sezioni Unite, affermò [7] che ai sensi dell’articolo 163 c.p.c. la domanda di annullamento della delibera condominiale si propone con citazione.

La Suprema Corte, nella stessa motivazione della sentenza, ebbe a chiarire che: il termine «ricorso» indicato nell’articolo 1137 c.c. è ivi impiegato nel senso generico di istanza giudiziale; ciò trova conferma nel fatto che, in genere, l’indicazione della forma del ricorso come veste dell’atto introduttivo in determinate materie è sempre accompagnata dalla fissazione di varie altre regole intese a delineare procedimenti caratterizzati da particolare snellezza e rapidità, (l’indicazione del giudice competente, i suoi poteri di sospensione ecc.) tutte regole che invece mancano con riguardo all’impugnazione delle delibere condominiali.

Le Sezioni Unite, tuttavia, precisarono che potevano, comunque, ritenersi valide le impugnazioni proposte impropriamente con ricorso, sempreché l’atto risulti depositato in cancelleria entro il termine stabilito dall’articolo  1137 citato.

Impugnazione della delibera assembleare di condominio solo con citazione

Il nuovo testo dell’articolo 1137 c.c., come modificato dalla L. 220/2012, ha eliminato qualsiasi riferimento al termine ricorso e ha parlato genericamente di  azione  volta  all’annullamento  delle deliberazioni assembleari.

Per cui il Tribunale di Milano (provvedimento 21 ottobre 2013, n. 56369), con una prima pronuncia a seguito della riforma ha ritenuto che l’impugnazione proposta con ricorso è   inammissibile.

Nel caso deciso dal Tribunale di Milano, il ricorso era stato tempestivamente depositato presso la cancelleria del giudice nei termini previsti dalla legge, ma nulla era stato notificato al condominio entro 30 giorni, così che lo stesso, nella persona del suo amministratore, aveva già maturato un legittimo affidamento circa l’acquisita esecutività della delibera impugnata.

In conclusione, anche se trattasi di una prima pronuncia di merito è meglio da oggi in poi stare bene attenti ad impugnare una delibera assembleare con l’atto di citazione e non più con il  ricorso.

Sul punto, con identica motivazione, è intervenuta la Corte di Appello di Napoli con sentenza n. 1048 del  2-3-2015.

L’annullabilità in sede giudiziaria di una delibera dell’assemblea dei condòmini per ragioni di merito, attinenti alla opportunità ed alla convenienza della gestione del condominio, è configurabile soltanto nel caso di decisione viziata da eccesso di potere che arrechi grave pregiudizio alla cosa comune (articolo 1109 c.c.). Il riscontro esercitato dall’autorità giudiziaria sotto l’anzidetto pro- filo non può mai riguardare il contenuto di convenienza ed opportunità della delibera, in quanto il giudice deve solo stabilire se la delibera sia o meno il risultato di un legittimo esercizio dei poteri discrezionali della assemblea [8]. L’eccesso di potere è ravvisabile quando la causa della deliberazione sia falsamente deviata dal suo modo di essere, in quanto anche in tal caso il giudice non controlla l’opportunità o convenienza della soluzione adottata dall’impugnata delibera, ma deve solo stabilire se la delibera sia o meno il risultato del legittimo esercizio del potere discrezionale dell’assemblea [9].

Condominio: il dissenso dalla lite

Posted on : 24-06-2017 | By : admin | In : Attualità e Società, feed

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Il condominio dissenziente rispetto a una causa può evitare la propria responsabilità per le conseguenze delle liti.

L’articolo 1132 c.c. disciplina il dissenso dei condomini rispetto alle liti, prevedendo che qualora l’assemblea dei condòmini abbia deliberato di promuovere una lite o di resistere a una domanda, il condomino dissenziente, con atto notificato all’amministratore, può separare la propria responsabilità in ordine alle conseguenze della lite per il caso di soccombenza. L’atto deve essere notificato entro trenta giorni da quello in cui il condomino ha avuto notizia della deliberazione.

In primo luogo, è opportuno precisare che, comunque, se l’esito della lite è stato favorevole al condominio, il condomino dissenziente che ne abbia tratto vantaggio è tenuto a concorrere nelle spese del giudizio che non sia stato possibile ripetere dalla parte soccombente.

L’atto di dissenso non necessita di forma solenne ma va notificato a mezzo ufficiale  giudiziario.

Vi si ritiene equipollente il dissenso comunicato a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento.

Dissenso solo per liti tra condomino e terzi

La possibilità di separare la propria responsabilità in ordine alle conseguenze sfavorevoli della lite sembra operare per le sole controversie tra condominio e terzi [1] e  non anche per quelle tra condominio e singoli condòmini, relativamente alle quali le spese di soccombenza dovrebbero gravare soltanto sui soggetti che hanno promosso la lite. Si è, però, obiettato, in dottrina, che la norma non opera al riguardo alcuna distinzione e che comunque l’articolo 1132 c.c. accomuna    i due tipi di lite. Per tale motivo ad oggi non vi è una linea certa di indirizzo. Il termine di cui al primo comma dell’articolo 1132 c.c. è previsto a pena   di decadenza e decorre dal giorno in cui il condomino dissenziente ha avuto conoscenza della decisione, presa dall’assemblea, di intentare la lite o di resistervi (e quindi dalla data di assunzione della delibera ove egli abbia partecipato all’assemblea).

La dottrina ha prospettato il caso estremo di una sentenza sfavorevole al condominio intervenuta prima dello spirare del termine previsto per l’opposizione, ritenendo che, in tal caso, il condomino dissenziente non possa estraniarsi ma debba sopportare le conseguenze della soccombenza, e ciò sul rilievo che la norma in commento mirerebbe ad evitare danni futuri e non ad eliminare quelli già verificatisi, salvo che il dissenziente abbia avuto notizia della delibera successivamente alla sentenza.

L’atto di dissenso è atto recettizio di natura sostanziale

Il diritto di rivalsa riguarda le spese ed i danni che si sarebbero evitati se non si fosse proposta l’azione o non si fosse resistito alla stessa.

Secondo alcuni, tuttavia, la possibilità di separare la propria responsabilità in ordine alle conseguenze della lite sussisterebbe non solo nell’ipotesi di soccombenza ma anche nel caso di esito favorevole là dove l’utilità o il vantaggio conseguente alla vittoria della lite fosse divisibile, in maniera tale da poter separare la posizione del dissenziente da quella degli altri condòmini. La dichiarazione del condomino dissenziente di separare la propria responsabilità da quella degli altri condòmini, per il caso di soccombenza del condominio nelle liti che l’assemblea condominiale ha deliberato, è un atto giuridico recettizio di natura sostanziale, da portarsi, in quanto tale, tempestivamente a conoscenza dell’amministratore, o di chi altri rappresenti il condominio, ma per il quale non sono necessariamente richieste forme solenni, né la notificazione a norma della legge processuale (nella specie si è ritenuta valida la dichiarazione di dissenso comunicata mediante raccomandata con avviso di ricevimento) [2].

Non sembra possibile comunicare tale dissenso in assemblea.

Se sulla casa c’è usufrutto chi paga il condominio?

Posted on : 24-06-2017 | By : admin | In : Attualità e Società, feed

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Ripartizione delle spese condominiali tra nudo proprietario e usufruttuario. 

La riforma del condominio (L. 220/2012), nel modificare l’articolo 67 disp. att. c.c., ha chiarito anche la posizione dell’usufruttuario in merito  al pagamento delle spese condominiali. La norma in esame, infatti, dopo aver chiarito che l’usufruttuario esercita il diritto di voto negli affari che attengono all’ordinaria amministrazione ed al semplice godimento delle cose e dei servizi comuni (nelle altre deliberazioni, invece, il diritto di voto spetta al nudo proprietario) prevede espressamente una responsabilità solidale del nudo proprietario e dell’usufruttuario per il pagamento dei contributi dovuti all’amministrazione condominiale.

Tale nuova disciplina prevista dall’articolo 67 disp. att. c.c., inoltre, nel disporre la solidarietà tra usufruttuario e nudo proprietario, non distingue tra spese ordinarie (che a norma dell’articolo 1004 c.c. competono all’usufruttuario) e spese straordinarie (che a norma dell’articolo 1005 c.c. spettano al nudo proprietario). Ciò significa che la ripartizione (tra usufruttuario e nudo proprietario) degli oneri condominiali, a seconda della natura ordinaria o straordinaria della spesa relativa, è lasciata alla disciplina dei loro rapporti interni, ben potendo il condominio pretendere l’intero importo dovuto sia dall’usufruttuario sia dal nudo proprietario.

L’ascolto del minore nei procedimenti che lo riguardano

Posted on : 23-06-2017 | By : admin | In : Attualità e Società, feed

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L’audizione del minore nel procedimento di adozione, per il riconoscimento dei figli nati fuori dal matrimonio, nel procedimento di sottrazione internazionale di minore e per il mancato illecito rientro nella originaria residenza abituale.

Avv. Walter Giacardi

  

La normativa di riferimento

L’ascolto dei minori nei giudizi in cui si devono adottare provvedimenti che li riguardano è oggi regolato, nell’ordinamento civile italiano, dagli artt. 315 bis, 336 bis e 337 octies, cod. civ., introdotti dalla L. 219/2012[1] e dal D. Lgs. 154/2013 [2]: a livello internazionale, è previsto dall’art. 12, Convenzione di New York [3] e dall’art. 6, Convenzione di Strasburgo [4].

L’art. 315 bis, comma III, cod. civ. riconosce il diritto del fanciullo – che abbia compiuto i dodici anni, o anche di età inferiore se capace di discernimento – ad essere ascoltato in tutte le questioni che lo riguardano.

L’art. 336 bis, cod. civ. dispone che il minore sia ascoltato dal giudice nell’ambito dei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo interessano, salvo il caso in cui l’ascolto sia in contrasto con il suo interesse o manifestamente superfluo [5].

L’audizione è condotta dal giudice, anche avvalendosi di esperti o di altri ausiliari: il giudice può autorizzare ad assistere all’ascolto i genitori, anche quando parti processuali del procedimento, i difensori delle parti, il curatore speciale del minore, se nominato, ed il pubblico ministero. Tutti questi soggetti possono proporre al giudice argomenti e temi di approfondimento prima dell’inizio dell’adempimento.

Preliminarmente all’ascolto, il giudice informa il minore della natura del procedimento e degli effetti dell’audizione: dell’adempimento è redatto processo verbale nel quale ne è descritto il contegno, ovvero è effettuata registrazione audio/video.

L’art. 337 octies, cod. civ. conferma che, prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti riguardo ai figli [6], il giudice ne dispone l’audizione. Qualora ne ravvisi l’opportunità, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, il giudice può rinviare l’adozione dei provvedimenti per consentire che i genitori, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli.

L’art. 12 della Convenzione di New York richiede agli Stati di garantire al fanciullo – capace di discernimento – il diritto di esprimere liberamente la propria opinione su ogni questione che lo interessa, e che la sua opinione sia presa in seria considerazione, tenendo conto della sua età e del suo grado di maturità: a tal fine, viene riconosciuta al minore la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, conformemente alle regole di procedura delle legislazioni nazionali.

La Convenzione di Strasburgo (art. 6) impone all’autorità giudiziaria, prima di giungere a qualunque decisione nei procedimenti relativi a minori, di valutare se dispone di informazioni sufficienti ad fine di prendere una decisione nell’interesse superiore del fanciullo e, se necessario, ottenere informazioni supplementari, in particolare da parte dei detentori delle responsabilità genitoriali.

Quando il minore ha una capacità di discernimento sufficiente, il giudice deve assicurarsi che egli abbia ricevuto tutte le informazioni pertinenti e, se il caso lo richiede, consultarlo personalmente, se necessario in privato, direttamente o tramite altre persone od organi, con una forma adeguata alla sua maturità, a meno che ciò non sia manifestamente contrario ai suoi interessi superiori, per consentirgli di esprimere la propria opinione e tenerla in debito conto.

La rilevanza dell’ascolto del minore: obbligatorietà e capacità di discernimento

Ascoltare i minori non rappresenta solamente un preciso onere in ambito giudiziario: in caso di contrasto genitoriale su scelte e questioni riguardanti i figli, è dovere primario dei genitori, onde evitare l’insorgenza di inutili conflitti giudiziari, quello di ascoltarli prendendo atto delle loro specifiche volontà. È passibile di censura, anche ai fini della valutazione della capacità genitoriale, il comportamento del genitore che abbia ignorato irragionevolmente le intenzioni manifestategli chiaramente dal fanciullo e costretto l’altro genitore ad adire l’autorità giudiziaria, qualora il giudice accerti, all’esito della sua audizione, che la sua volontà era già stata espressa in modo univoco in ambito familiare e riconfermata in sede processuale, e che si sarebbe potuto evitare la proposizione di procedimenti giudiziari privi di utilità o, comunque, necessità [7].

L’ascolto del minore è previsto come un obbligo, e non una mera facoltà [8], in tutti i procedimenti che lo riguardano [9] (es.: quello di affidamento di figlio nato fuori dal matrimonio [10], nei procedimenti di revisione delle condizioni di separazione dei coniugi [11], di affidamento ai genitori [12], di modifica dell’affidamento di figlio nato fuori dal matrimonio dei genitori [13], nell’accertamento del diritto del fanciullo a conservare rapporti significativi con gli ascendenti e i parenti di ciascun ramo genitoriale [14]), costituendo una modalità, tra le più rilevanti, di riconoscimento del suo diritto fondamentale ad essere informato e ad esprimere le proprie opinioni nei procedimenti che lo riguardano, nonché elemento di primaria importanza nella valutazione del suo interesse [15].

L’audizione è un adempimento previsto a pena di nullità [16], salvo che il giudice non ritenga, con specifica e circostanziata motivazione, l’esame manifestamente superfluo o in contrasto con l’interesse del minore  [17]. La sua imprescindibilità consente infatti di realizzare la presenza nel giudizio del fanciullo [18]: anche nel caso in cui il giudice disponga che avvenga a mezzo di consulenza tecnica, ciò non rappresenta una restrizione della sua libertà personale ma costituisce, al contrario, un’espansione del diritto alla partecipazione nel procedimento che lo riguarda, quale momento formale deputato a raccogliere le sue opinioni ed i suoi effettivi bisogni [19].

I provvedimenti in materia di affidamento dei figli non possono d’altronde consistere in forzate sperimentazioni nel corso delle quali le reali e attuali esigenze della prole vengono sacrificate al tentativo di conformare i comportamenti dei genitori a modelli tendenzialmente più maturi e responsabili, ma contraddetti dalla situazione reale [20]. Costituisce, pertanto, violazione del principio del contraddittorio e del giusto processo il mancato ascolto che non sia sorretto da espressa motivazione sull’assenza di discernimento che ne può giustificare l’omissione, in quanto il minore è portatore d’interessi contrapposti e diversi da quelli del genitore, in sede di affidamento e diritto di visita e, per tale profilo, è qualificabile come parte in senso sostanziale [21].

L’audizione del minore deve essere effettuata con tutte le cautele e le modalità atte ad evitare interferenze, turbamenti e condizionamenti, cosicché egli possa esprimere liberamente e compiutamente le sue opinioni ed esigenze: il giudice, discrezionalmente, può procedervi di persona (soprattutto quando particolari circostanze lo richiedano[22]), vietare l’interlocuzione con i genitori e/o con i difensori, disporre una consulenza tecnica o delegarne l’esecuzione ad un organo o a un soggetto più appropriato professionalmente[23].

Non è sufficiente che il fanciullo sia stato interpellato o esaminato da soggetti (es.: assistenti sociali) le cui relazioni siano state successivamente acquisite al fascicolo processuale, essendo necessario che il soggetto che procede all’audizione sia investito di una specifica delega da parte del giudice competente, inerente al dovere di informare il minore di tutte le istanze o scelte che lo riguardano, al fine di acquisire la sua volontà [24]. L’ascolto, infatti, non costituisce un atto istruttorio tipico, bensì un momento formale del procedimento deputato a raccogliere le opinioni e i bisogni rappresentati dai minori, affidato alla discrezionalità del giudice, il quale deve ispirarsi al principio secondo cui l’audizione stessa deve svolgersi in modo tale da garantire l’esercizio effettivo del diritto del minore di esprimere liberamente la propria opinione.

Con riferimento alla capacità di discernimento del bimbo infradodicenne, si ritiene che con ciò si intenda consapevolezza e comprensione, limitatamente al senso dell’audizione stessa [25]. Il minore deve essere “capace” in relazione alla sua età e al grado di maturità: il riscontro di tale capacità è devoluto al libero e prudente apprezzamento del giudice, non necessita di specifico accertamento positivo di indole tecnica specialistica e non può essere esclusa con mero riferimento al dato anagrafico del minore, se esso non sia di per sé solo univocamente indicativo in tale senso, mentre può presumersi in genere ricorrente quando si tratti di minori per età soggetti a obblighi scolastici e, quindi, normalmente in grado di comprendere l’oggetto del loro ascolto e di esprimersi consapevolmente [26].

Va evidenziato che il giudice, pur tenuto all’audizione ed a tenere conto del suo esito [27], non è il mero esecutore dei suoi desiderata: si deve perseguire il reale interesse dei minori, capirne i bisogni profondi e disporre quanto è possibile per tutelarne una crescita serena ed equilibrata. L’ascolto serve a dare voce ai desideri dei figli, ma anche a comprendere se tali desideri siano frutto di scelte consapevoli e mature o siano invece derivanti da pressioni esterne e, in ogni caso, il giudice deve valutare se la soddisfazione dei desideri espressi dai minori corrisponda davvero al loro interesse [28]. Ne consegue che il provvedimento può anche disattendere la volontà espressa dal minore nel corso della sua audizione, ma con motivazione tanto più stringente quanto più egli, anche in ragione dell’età, abbia mostrato capacità di discernimento [29].

In sede di appello, qualora sia stato già sentito nel precedente grado di giudizio, il giudice non è tenuto a reiterarne l’ascolto, né è vincolato dalle indicazioni che il minore aveva dato; qualora intenda disattenderle, tanto più se in riforma del provvedimento di prime cure, deve motivare sul perché – da un lato – abbia ritenuto non necessaria una nuova audizione, e – dall’altro – abbia individuato il genitore affidatario o collocatario in contrasto con la volontà espressa dal minore, dovendo altrimenti disporne nuovamente l’esperimento [30].

 

L’audizione del minore nel procedimento per il riconoscimento dei figli nati fuori dal matrimonio

Nel procedimento previsto dall’art. 250, cod. civ., il minore non assume la qualità di parte, ma deve essere sentito in relazione alla esigenza istruttoria di accertare se il rifiuto del consenso opposto dal genitore che ha eseguito per primo il riconoscimento risponda o meno al bene del figlio. L’audizione costituisce, pertanto, la prima fonte di convincimento del giudice circa la convenienza del secondo riconoscimento, e deve essere disposta anche d’ufficio, con l’unico limite costituito dall’incapacità del minore a rendere dichiarazioni, per ragioni di età o per altre cause: nelle quali ipotesi, peraltro, il giudice è tenuto a spiegare le ragioni che non rendono realizzabile l’atto, onde consentire il controllo della motivazione [31].

Non è tuttavia configurabile alcun vizio ove l’espletamento dell’incombente sia reso oggettivamente impossibile dalla tenera età del bimbo e, quindi, sia omesso perché superfluo [32].

Il giudice, nel suo prudente apprezzamento e previa adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto, può procedere alla nomina di un curatore speciale (art. 78, c.p.c.): il minore infrasedicenne, nella vicenda sostanziale e processuale che lo riguarda, costituisce un centro autonomo di imputazione giuridica, essendo implicati nel procedimento suoi rilevanti diritti e interessi, in primo luogo quello all’accertamento del rapporto genitoriale con tutte le implicazioni connesse, con la conseguenza che, se di regola la sua rappresentanza sostanziale e processuale è affidata al genitore che ha effettuato il riconoscimento, qualora si prospettino situazioni di conflitto d’interessi, anche in via potenziale, spetta al giudice procedere alla nomina di un curatore speciale, su richiesta del p.m., di qualunque parte che vi abbia interesse o anche di ufficio [33].

 

Adozione e audizione del minore

In tema di adozione, l’art. 15, L. 184/1983 [34] dispone che il minore che abbia compiuto dodici anni o anche di età inferiore, se capace di discernimento, debba essere sentito in vista della dichiarazione di adottabilità: tale ascolto si pone in funzione del diritto fondamentale del medesimo ad essere informato e a esprimere la propria opinione e, dunque, costituisce elemento di primaria importanza nella valutazione del suo interesse. Anche in tal caso, l’audizione è un atto processuale del giudice, il quale può stabilire modalità particolari per il suo espletamento, comprendenti anche la delega specifica a esperti, ma allo stesso non è equiparabile l’assunzione del contributo dell’adottando in maniera indiretta, tramite le relazioni che gli operatori dei servizi sociali svolgono nell’ambito della loro ordinaria attività [35].

Ne consegue altresì che, ove l’adottando abbia compiuto i dodici anni al tempo del giudizio di appello, il giudice del gravame è tenuto a procedere alla sua audizione, riflettendo tale obbligo una nuova considerazione del minore quale portatore di bisogni ed interessi che, se consapevolmente espressi, pur non vincolando il giudice, non possono essere ignorati [36].

Va evidenziato che l’art. 15, comma II, L. 184/1983 pone l’obbligo di audizione nel giudizio di primo grado[37], mentre il giudice di appello sarebbe tenuto soltanto, per il disposto dell’art. 17, comma I, a sentire le parti ed il p.m., nonché ad effettuare “ogni altro opportuno accertamento [38]: t, si ritiene che l’ascolto sia estendibile al giudizio di adottabilità nel suo complesso [39].

L’audizione può essere rinnovata in appello al fine di determinare quale sia l’interesse del minore ed a raccoglierne opinioni e bisogni in merito alla vicenda in cui è coinvolto [40]: una volta disposta nuovamente, il giudice del secondo grado non può prescindere dal tenere conto delle relative risultanze [41].

Anche nel giudizio di opposizione alla dichiarazione di adottabilità, i minori devono essere sentiti (art. 10, L. 183/1984) se di età superiore ai dodici anni, e se di età inferiore il loro ascolto viene rimesso al prudente apprezzamento del giudice. In quest’ultimo caso il mancato esercizio del relativo potere discrezionale non è sussumibile, in sede di legittimità, sotto la specie della violazione di legge, sia pure in relazione alle norme della Convenzione di New York (art. 12) [42].

L’audizione del minore, non rappresentando una testimonianza o un altro atto istruttorio rivolto ad acquisire una risultanza favorevole all’una o all’altra soluzione, bensì un momento formale del procedimento deputato a raccogliere le opinioni ed i bisogni rappresentati dal fanciullo in merito alla vicenda in cui è coinvolto, deve svolgersi in modo tale da garantire l’esercizio effettivo del diritto del minore di esprimere liberamente la propria opinione, e quindi con tutte le cautele e le modalità atte ad evitare interferenze, turbamenti e condizionamenti, ivi compresa la facoltà di vietare l’interlocuzione con i genitori e/o con i difensori, nonché di sentirlo da solo, o ancora quella di delegare l’audizione ad un organo più appropriato e professionalmente più attrezzato [43].

L’audizione nel procedimento di sottrazione internazionale di minore e per il mancato illecito rientro nella originaria residenza abituale

Di fatto, nel procedimento di sottrazione internazionale di minore non sussiste l’obbligo del giudice di procedere all’audizione: il Tribunale può disporla, qualora la ritenga opportuna, tenuto conto della sua età, dell’esigenza di evitargli ulteriori traumi psichici e della celerità del procedimento.

Tuttavia l’audizione, prevista nell’art. 12 della Convenzione di New York, è divenuta un adempimento necessario, nelle procedure che li riguardino, ai sensi degli artt. 3 [44] e 6 della Convenzione di Strasburgo, salvo pericolo di danno per l’interessato, per poter valutare anche l’eventuale opposizione del minore al ritorno, salvo ragioni di inopportunità o danno, e non può essere escluso con mero riferimento al dato anagrafico [45].

Dunque il giudice deve, ex art. 13, Convenzione de L’Aja 25/10/1980 [46], quando il minore presenti discernimento sufficiente, consultarlo (anche a mezzo di soggetti diversi, secondo le modalità dal giudice [47]) personalmente, e può escludere tale audizione solo ove essa sia manifestamente in contrasto con gli interessi superiori del fanciullo stesso (per la sussistenza di particolari ragioni, da indicarsi specificamente, che la sconsiglino [48]), tenuto conto, altresì, del suo grado di maturità [49], e postula che il minore riceva le informazioni pertinenti ed appropriate, con riferimento alla sua età ed al suo grado di sviluppo, a meno che tali informazioni nuocciano al suo benessere [50].

Tenuto conto della funzione meramente ripristinatoria del procedimento, il giudice può non ricorrere altresì all’ascolto ove neghi, anche secondo il notorio, sufficiente maturità al minore stesso e privilegi l’interesse superiore di questi a non essere esposto al presumibile danno derivante dal coinvolgimento emotivo nella controversia che opponga i genitori [51].

L’accertamento circa il grado di maturità, e l’assenza di condizioni che gli evitino traumi, è rimesso al giudice del merito, che è tenuto a valutare, anche in ragione del carattere urgente e ripristinatorio della procedura, se sia opportuna, per il grado di discernimento raggiunto, il suo ascolto; ne consegue che nessuna violazione del diritto di difesa è ravvisabile nella statuita inopportunità della sua audizione, giustificata in ragione della sua tenera età e della esposizione a forti pressioni, restando comunque garantito, in via indiretta, tale diritto attraverso le osservazioni del servizio sociale [52].

In caso di opposizione, l’ascolto del minore costituisce un motivo ostativo autonomo all’ordine di rientro ed adempimento necessario ai fini della legittimità dell’ordine medesimo [53]. L’audizione è dunque funzionale ad acquisire le dichiarazioni del minore in ordine al rientro e, per il caso di dichiarazioni indeterminate che non consentano di rilevare la sua volontà, non può considerarsi integrata la condizione ostativa, mentre, ove sussista dubbio sull’integrazione delle due condizioni derogatorie all’ordine di rientro, nonostante il rifiuto del minore, deve procedersi ad un approfondimento istruttorio autonomo, anche mediante consulenza tecnica d’ufficio e un modello più adeguato di ascolto. A fronte invece di una chiara determinazione di volontà, il giudice non può opporre una valutazione alternativa della relazione con il genitore con il quale il fanciullo dovrebbe vivere in esito al rientro, priva di un preciso ed autonomo giudizio prognostico che dalle ragioni del rifiuto prenda le mosse [54].

Può costituire autonoma fattispecie ostativa all’accoglimento della domanda di rientro la volontà contraria manifestata al riguardo dal minore, il quale (alla stregua di quanto accertato dal giudice di merito, che ha proceduto all’audizione) abbia un’età ed una maturità tale da giustificare il rispetto della sua posizione [55].

Nell’ipotesi di esclusione dell’ordine di rimpatrio, che ricorre allorché il minore vi si oppone (sempre che costui abbia raggiunto un’età e un grado di maturità tali da giustificare il rispetto della sua opinione [56]), il giudice, nell’indagine sul raggiungimento di un’adeguata capacità di discernimento al fine di esprimere una volontà idonea ad opporsi al rimpatrio, non è tenuto a procedere all’audizione secondo modalità particolari, ad esempio procedendo all’esperimento di una consulenza tecnica d’ufficio, a patto che le ragioni del rifiuto siano adeguatamente motivate [57].

Il fermo rifiuto del minore, espresso in sede di audizione, al rientro nello Stato ove abitualmente risiede, ancorché il bimbo abbia una età nella quale ancora non si presume la capacità di discernimento, e ancorché egli – pur affermando di avere paura del padre affidatario – non sia stato in grado di spiegarne le ragioni e avendo lo stesso dimostrato, in occasione di incontri protetti una buona relazione con il padre stesso, improntata a confidenzialità e alla esclusione di segni di disagio, rende non sufficienti le valutazioni (ancorché approfondite) compiute dalle autorità competenti dello Stato di residenza del minore, e fa ritenere necessari ulteriori accertamenti (da svolgere anche mediante indagine tecnica) da parte del giudice italiano, al fine di escludere il fondato rischio di esporlo a pericoli fisici o psichici o, comunque di farlo trovare in una situazione intollerabile [58].

Da ultimo, nel procedimento per il mancato illecito rientro nella originaria residenza abituale, l’ascolto non è imposto per legge, in ragione del carattere urgente e meramente ripristinatorio della situazione di tale procedura; pur in tale procedura è peraltro opportuno, come previsto dall’art. 11 [59], comma II, Regolamento Ce n. 2201/2003 [60]. Conseguentemente anche nel procedimento in questione l’audizione è in via generale necessaria, onde poter valutare, ai sensi dell’art. 13, comma II, della Convenzione l’eventuale opposizione del minore al ritorno, salvo ragioni di inopportunità per età o grado di maturità e, “a fortiori”, di danno per quest’ultimo [61].