Abuso del diritto: cos’è e come funziona

Pubblicato il: 30-04-2018 | Categoria : Senza categoria | 292 views | FONTE ORIGINALE

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L’abuso del diritto può verificarsi anche in ambito tributario, e si chiama elusione fiscale.

L’abuso del diritto, in ambito giuridico, è da sempre un tema non solo battutissimo, ma anche controverso e spesso ambivalente. Essendo un istituto dai contorni sfumati, che non comprende sempre specifiche condotte e quindi è di difficile identificazione, può prestarsi facilmente non soltanto ad essere frainteso, ma anche forzato. La disciplina dell’abuso del diritto, in generale, è prevista non solo in ambito civile, ma anche nel settore tributario, dove in particolar modo è stata oggetto di interventi legislativi e giurisprudenziali, che ne hanno delimitato la portata e chiarito le peculiarità. Vediamo quindi cosa si intende attualmente per abuso del diritto e come funziona, e nello specifico cosa si intende per elusione fiscale in ambito tributario.

Abuso del diritto: cosa significa

Per comprendere cosa si intenda per abuso del diritto in ambito tributario, occorre preliminarmente avere chiaro cosa sia un abuso del diritto. Si può parlare di abuso del diritto quando si utilizza un determinato diritto, che l’ordinamento legittimamente riconosce in capo ad un soggetto, per finalità che non sono ricomprese in quel diritto stesso. Si tratta in sostanza di comportamneti di vario tipo e natura che hanno la funzione di alterare a proprio favore un diritto spettante al soggetto, andando aldilà dei limiti del diritto stesso. Un esempio classico, che si fa spesso per spiegare cosa si intende per abuso del diritto, è quello del divieto degli atti emulativi [1] e del saldo di un debito in monetine. È un caso di scuola che viene utilizzato spesso nelle aule dei corsi universitari di giurisprudenza ma che può servire anche in questa sede. Il nostro codice civile prevede che non è possibile porre in essere comportamenti che non abbiano alcun fine se non quello di arrecare molestie o nuocere ad altri: pertanto, saldare un debito ingente – e quindi formalmente rispettare e adempiere la propria obbligazione contrattuale di pagamento – con monetine da un centesimo, integra un’ipotesi di abuso del diritto, in quanto si crea un danno ad altri senza peraltro ottenerne alcun vantaggio se non quello di creare un fastidio al creditore.

Abuso del diritto in ambito tributario

Uno dei settori nei quali l’abuso del diritto si manifesta con una certa rilevanza è senz’altro quello del diritto tributario, nel quale la disciplina dell’abuso del diritto è stata fortemente innovata nel momento in cui è avvenuta una concreta parificazione fra questo istituto e l’elusione fiscale.

La nuova disciplina [2], peraltro, si applica a partire dalla sua entrata in vigore nel 2015, che ha comportato l’effettiva introduzione di un istituto giuridico generalizzato ed unitario: l’abuso del diritto viene infatti unificato ed in sostanza parificato con l’elusione fiscale, creando una equipollenza normativa – cioè un’equivalenza di significato – fra le due tipologie. Attualmente pertanto, quando si parla di abuso del diritto in ambito tributario, bisogna non soltanto considerarlo alla pari di una vera e propria elusione fiscale, ma anche tenere bene a mente che il suo ambito di applicazione interessa oramai ogni fattispecie, e di conseguenza tutti i tributi, sia quelli diretti che quelli indiretti. Quali sono dunque le operazioni che possono essere considerate abuso di diritto? Quando si può parlare di requisiti dell’elusione fiscale?

Abuso del diritto ed elusione fiscale: requisiti

In ambito fiscale, si può parlare di abuso del diritto qualora il contribuente si serva della normativa tributaria per ottenere vantaggi fiscali che non gli sarebbero dovuti né riconosciuti dalla legislazione stessa. Non si tratta quindi di una violazione concreta, quanto piuttosto di un’operazione che piega il sistema, trovando escamotages e servendosi di strategie non strettamente vietate, e quindi formalmente rispettose delle norme fiscali, ma che tuttavia danno al contribuente un vantaggio fiscale indebito. I presupposti affinchè possa parlarsi di abuso del diritto sono:

  • un’operazione che sia priva di sostanza economica;
  • l’ottenimento di un vantaggio fiscale non spettante al contribuente;
  • l’essenzialità del vantaggio fiscale stesso ai fini del compimento dell’operazione.

Elusione e valide ragioni extrafiscali non marginali

Ci sono delle particolari situazioni, previste dal nostro legislatore [3], nelle quali tuttavia, al contrario, si presume che particolari vantaggi ottenuti dal contribuente siano stati determinati da operazioni animate a loro volta da finalità che sono extrafiscali e non irrilevanti: si tratta di quelle che vengono definite valide ragioni extrafiscali non marginali.

Queste ragioni extra fiscali non marginali vengono considerate valide, ed idonee ad escludere l’abuso del diritto, in quanto le operazioni realizzate dal contribuente trovano giustificazione in queste stesse ragioni extrafiscali, che possono essere anche di carattere organizzativo o gestionale, e che sono volte al miglioramento strutturale o funzionale dell’impresa, oppure al miglioramento dell’attività professionale del contribuente. Tali ragioni, oltre ad essere extrafiscali, devono anche essere caratterizzate da una intrinseca non marginalità, cioè devono essere determinanti e non ininfluenti riguardo all’effettiva e concreta spinta del contribuente al compimento dell’operazione potenzialmente elusiva. In caso quindi venga accertato che sussistono queste valide ragioni extrafiscali, le operazioni poste in essere dal contribuente non verranno considerate abusive, purchè siano state realizzate avendo come unica finalità quella specifica valida ragione extrafiscale, di natura non marginale. Basterà che ricorra la valida ragione extra fiscale per escludere l’abuso del diritto, anche se l’operazione presenta tutti i tre requisiti richiesti per configurare l’elusione fiscale (vantaggi fiscali indebiti, loro essenzialità, assenza di sostanza economica dell’operazione realizzata).

Ragioni extra fiscali non marginali: esempi

Dato quindi il difficile e spesso labile confine fra le operazioni ammesse e quelle che invece potrebbero costituire abuso del diritto, e quindi essere inquadrate quali ipotesi di elusione fiscale, è intervenuto anche il consiglio nazionale del notariato, che ha elencato alcuni casi nei quali si può ritenere che sussistano valide ragioni extrafiscali non marginali, idonee a giustificare specifiche e particolari operazioni di scissione, trasformazione o fusione di società. Fra le ipotesi di valide ragioni extra fiscali non integranti abuso del diritto, possiamo elencarne a titolo esemplificativo alcune:

  • casi di ottimizzazione della gestione e gestione separata dei rami di azienda: in simili ipotesi, si potrebbe trattare di una riorganizzazione aziendale, volta ad una gestione separata dei rami aziendali attraverso la loro distinta assegnazione a singoli soci, senza conguagli in denaro;
  • ricambio generazionale: finalità di garantire un effettivo ricambio generazionale nell’azienda, specialmente nei casi di scissione parziale proporzionale seguita dalla cessione (eventualmente anche parziale) di quote dell’azienda scissa e/o della società beneficiaria. Lo stesso discorso può essere fatto nel caso di donazione di quote societarie a propri familiari;
  • attività sociale: motivazioni connesse e finalizzate ad un migliore conseguimento dell’oggetto sociale.

 

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